A 3.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, pelo apertado placar de cinco a quatro, tomou uma decisão polêmica na semana que passou. O motorista, parado em blitz, que se recusar a fazer o teste do bafômetro ou o exame de sangue, incorrerá nas penas administrativas previstas no artigo 165 do CBT: sete pontos na carteira, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, com o recolhimento imediato da carteira, além da retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado. 

Entretanto, não responderá pelo crime tipificado no artigo 306 do mesmo Código: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

Segundo a presidente da Seção, Maria Thereza de Assis Moura, que desempatou a votação, como o tipo penal do artigo 306 é fechado, exigindo quantidade mínima de álcool no sangue, não há como admitir prova indireta da embriaguez. De nada valem, por exemplo, testemunhas sob o estado do condutor. Diferente seria se o legislador tivesse mantido o texto original da norma que se contentava com o elemento “sob a influência do álcool”.

Em vista da garantia constitucional contra a autoincriminação, o motorista não pode ser obrigado a se submeter aos dois testes que detectam o nível de álcool, especificados pelo Decreto 6.488/2008: o bafômetro e o exame de sangue. Certos os ministros que compuseram a maioria. E nem se trata de excessos de garantismo penal, mas, de deficiências da lei. Já pensaram que a cafeína, esse que está em seu café ou em alguns tipos de remédios para dor de cabeça, é substância psicoativa e capaz de gerar dependência?

Claro, você dirá, é preciso bom senso do aplicador da lei. E se ele não o possuir? Uma norma, ainda mais de caráter penal, não pode ser redigida de modo precário e sem os cuidados que deveriam ser de praxe. O que sobra de boa intenção nessa lei, já disse em outra ocasião, falta-lhe de técnica legislativa.

*José Adércio Leite Sampaio é Jurista